بخش دوم/

حالاتی که احکام شرعی تطبیق نمی‌گردید، همیشه به عنوان حالتِ اضطرار و تغلب به رسمیت شناخته می‌شد و می‌توانست یک استثنا باشد ولی این استثنا رفته‌رفته جای یک روند کُلی را گرفت. حکومت‌ها ظاهراً به شریعت اسلامی به عنوان منبع یا یکی از منابع تقنین پابند ماندند اما این پابندی به‌صورتِ رسمی بود تا یک وضعیت واقعی. این‌جا بود که یک تناقضِ آشکار دیده می‌شد میان تعهد رسمیِ دولت‌ها در کشورهای اسلامی و اجراآتِ عملی در جامعه. احکام شرعی به‌ظاهر امر در متن قوانین قرار داشتند، ولی در واقعیت‌های اجتماعی یک صورتِ آرمانی به خود گرفتند و بیشتر به سوی انتزاعی شدن میلان داده شدند.

مشکل اصلی تنها به عدم تناسب برخی مجازات‌ها در نظام جزایی اسلام با انسان‌شناسی مدرن نبود، بلکه به اکثر صورت‌های احکام مدنی و جزایی اسلامی برمی‌گشت. مجازات‌های اسلامی در تناقضِ آشکار با تعاریفِ حقوق بشری قرار گرفته بود، درحالی‌که اکثر کشورهای اسلامی متعهد به رعایت کنوانسیون‌های حقوق بشری شده بودند و نظام مدنیِ اسلامی تمایل متمرکز به اقتصاد ملی داشت و چندان سرِ سازگاری با اقتصاد بازار از خود نشان نمی‌داد. حال آن‌که اقتصاد بازار، یک امرِ محتوم بود و در نهایت، معیارهای جهانیِ حقوق خانوادۀ اسلامی را نیز مورد چالش قرار داده بود که نمی‌توانست در برابرِ آن پیروز باشد.
گذشته از کسانی که در کُل شریعت اسلامی را فاقد پاسخ‌گویی مسایل معاصر می‌دانستند، اکثریت قاطعِ اندیشمندانِ مسلمان همچنان به پاسخ‌گو بودن احکام شرعی وفادار ماندند. کسانی که به عدم پاسخ‌گویی احکام شرعی باور پیدا کرده بودند، رویکردهای مختلفی را در پیش می‌گرفتند؛ از تاریخی بودن احکام اسلامی تا اخلاقی بودنِ توصیه‌های اسلامی، رویکردهای آن‌ها را تشکیل می‌داد. به هر صورت، تفکرِ این‌ها نتوانست مقبولیت یابد و به‌سان اندیشۀ عرفانی قدیم، در نهایت زیر چتر احکام اسلامی زنده‌گی ‌کرد و به صورت کل، احکام اسلامی در عین عدم اجرایی بودن، اهمیت مقدس‌مآبی خود را حفظ نمود.
بودند کسانی یا گروه‌هایی که به‌زور به تطبیق احکام اسلامی دست یازیدند و با الهام متفاوت از تاریخ صدر اسلام، این امر را یک ضرورت دانستند. گذشته از این گروه‌ها، تحمل برخی احکام برای جامعه در دورۀ مدرن و بعد آن یک مشکل بود. در برابرِ گروه‌هایی که به زور بر تطبیق احکام اسلامی پافشاری می‌کردند، بیشتر گروه‌هایی مبارزه کردند که خودشان نیز در تیوری متعهد به اجرای احکام اسلامی بودند ولی در عمل به آن توجه نشان نمی‌دادند و این امر نشان می‌داد که به صورتِ عملی این گروه‌ها از اجرای احکام اسلامی لااقل به صورت وسیع، خجالت می‌کشند و آن را منطبق با ایجاباتِ عصر نمی‌دانند. نمونۀ آن در عراق و افغانستان به‌خوبی به مشاهده رسیده است.
از عوامل اصلی غبارگرفته‌گی احکام اسلامی، یکی هم این بود که نظام حقوقی اسلام هرگز یک تفسیرِ رقیب برای خود خلق نکرد و اجازه نداد که در یک تعامل دینامیکی میان تفاسیر متعدد به بالنده‌گی برسد. تمام روش‌های تفسیری و معرفتی نظام حقوقی اسلام به یک چارچوبِ خاص منتهی می‌گردید که همان تفسیر یا معرفتی مبتنی بر اجتهاد نقل‌محور بود. مکاتب حقوقی (مذاهب فقهی) در اسلام، به صورت کل، متعهد به روش نقلی و غیرعقلی بودنِ حکمت‌های شریعت باقی ماندند.
اگرچه در جهان اهل سنت، مکتب رأی امام اعظم (ابوحنیفه) با توجه به مبانی کلامی معتزلی، توانسته بود روزنه‌یی را به فضای تناسب میان عقل و نقل باز نماید، اما در نهایت با غلبۀ قرائتِ شامی از فقه حنفی بر قرائت بلخی از آن، این روزنه نیز رفته‌رفته بسته شد و به‌سانِ مکاتب دیگر حقوقی، در گرو نقل‌گرایی قرار گرفت.
کلام اشعری اجازه نداد که رقبای آن؛ کلام معتزلی و در درون، روش کلامی ماتریدی به پیروزی برسد و همیشه به عنوان مبنای احکام شرعی باقی ماند و احکام شرعی به صورت میکانیکی حول محورِ آن دور می‌زد. منطبق با کلام اشعری، عقل توانایی تشخیص وتعیین حکمت‌های الهی را در درون احکام عملی ندارد و معیار اصلی برای حسن و قبح همان نقل یا مدلولاتِ لفظی آن می‌باشد. این امر اجازه نداد که احکام اسلامی از مبنا مورد تحلیل قرار گیرد و همیشه سعی در همانندسازی جامعه با این احکام صورت گرفت تا توجه به تحولات اجتماعی در جامعه که محصول نظام حقوقی نبود، بلکه بیشتر یک تکامل جامعه‌شناختی می‌توانست باشد. نظیر آن‌چه داعش، لغو برده‌داری را از میان رفتنِ ظرفیت فکری و اجتماعی بشریت نمی‌داند، بلکه نوعی مسخ اساساتِ اجتماعی اسلام می‌داند که باید دوباره اصلاح شود و جامعه پذیرای برده‌داری گردد.
ـ گذشته از نوآوری‌هایی که قبل از سقوط خلافت عثمانی توسط اندیشمندان نظام حقوقی اسلام صورت گرفت، در دورۀ جدید، در برخی موارد از روش تلفیق در جهت تسهیل اجرای حقوق اسلامی در جامعه کار گرفته می‌شود. نظیر قانون وصیت مصر (۱۹۴۶) که در نتیجۀ تلفیق فقه حنفی و شیعی برای وارث نیز وصیت را مجاز دانست و روش معمول که در مجامع فقهی جهان اسلام وجود دارد، مانند نظریات مجمع فقهی جده و شورای الازهر و امثال‌شان‌.
این روش آسان بود ولی کار را آسان نمی‌کرد؛ روش تلفیق از یک‌طرف به کُلِ ساختارِ یک مکتبِ حقوقی آسیب می‌زد، درحالی‌که هیچ ساختار جدیدی را پایه‌ریزی نمی‌کرد و از جانب دیگر، شامل احکامی نمی‌شد که منطبق با تمام مکاتب حقوقی اسلامی به بن‌بست خورده بود و در نهایت می‌توانست برخی از احکام را منطبق با ایجاباتِ عصر بسازد که آن‌هم غالباً به صورت یک‌طرفه بود؛ به این معنی که غالباً مکاتبِ دیگر از فقه حنفی استفاده می‌کردند تا استفادۀ فقه حنفی از فقه‌های دیگر. مانند احکامی که مرتبط با مسایل حجاب، تجارت، تساوی حقوق جنسیتی، حقوق اقلیت‌ها و در کُل، احکامی مرتبط با آزادی‌های فردی بود.
اندیشمندان حقوقی اسلام با درکِ این مشکل، در صددِ حلِ این بن‌بست برآمدند و تنها فقها یا حقوق‌دانان نبودند که این معضل را درک کردند؛ بلکه نظریه‌پردازان کلامی، قرآن‌شناسان و فلیسوفان نیز در تلاش بهینه‌سازی و متناسب‌سازی ارزش‌های اسلامی با واقعیت‌های اجتماعی بودند که موضوع بحثِ ما نیست و آن‌چه موضوع بحثِ ما را تشکیل می‌دهد، راه‌های پیشنهادی برخی از حقوق‌دانانِ مسلمان است و یا برخی از روش‌های حقوق‌شناسیِ احکام شرعی که ارایه شده، قطع نظر از این‌که صاحبِ آن یک حقوق‌دان بوده و یا یک اندیشمند دیگر. ‌
موضوع اصلیِ این نوشتار، معرفی دو نظریه از میان نظریاتِ مختلفی‌ست که به‌خاطر این مأمول ارایه شده است، ولی نمی‌توان بدون یک مرور گذرا به مجموعه نظریاتِ اصلاحیِ پیشنهاد شده، به موضوع اصلی پرداخت.